Dopuszczalne sposoby udostępnienia wiedzy i doświadczenia (referencji) podmiotu trzeciego w zamówieniach publicznych.

Posługiwanie się zasobami podmiotów trzecich jest szeroko rozpowszechnione w sektorze zamówień publicznych. Pozwala to na łączenie doświadczenia i specjalistycznych umiejętności jednych firm z potencjałem gospodarczym innych.

Negatywną stroną tego zjawiska była praktyka polegająca na przedstawianiu referencji podmiotów trzecich w celu wygrania przetargu podczas gdy później firma ta nie uczestniczyła już w wykonaniu zamówienia lub jej udział ograniczał się do konsultacji lub doradztwa. Przez pewien okres udostępnianie zasobów podmiotu trzeciego w takiej formie znajdowało poparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W orzeczeniu z 6.08.2015 r. (sygn. KIO 1583/15) Izba stwierdziła, że „udostępnienie przez podmiot trzeci zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia nie oznacza konieczności powierzenia temu podmiotowi wykonania całości lub części przedmiotu zamówienia na zasadzie podwykonawstwa.” Natomiast w wyroku z 18.02.2016 r. (sygn. KIO 154/16) Izba wskazała, iż podziela wcześniejsze stanowisko wyrażone w wyroku z 1.06.2015 r. (sygn. KIO 1007/15), zgodnie z którym „dopuszczalne są także inne formy udostępnienia zasobów, chociażby w postaci konsultacji i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego udostępnienia zasobu, jak i do czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.”

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP) z 22.06.2016 r. wprowadziła art. 22a ust. 4 PZP, zgodnie z którym wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

W pierwszym okresie po nowelizacji ustawy PZP z 22.06.2016 r. utrzymywały się rozbieżności w doktrynie i orzecznictwie KIO odnośnie tego jaką należy przyjmować wykładnię art. 22a ust. 4 PZP. Komentarze do znowelizowanych przepisów ustawy wskazywały na częściową aktualność wcześniejszego orzecznictwa KIO oraz utrzymanie dopuszczalności udostępnienia wiedzy i doświadczenia nie tylko w formie podwykonawstwa ale również nadzoru, konsultacji czy doradztwa (zob. P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 5 Warszawa 2016, s. 298).

Z biegiem czasu w praktyce orzeczniczej i doktrynie dominację uzyskał pogląd odmienny, zgodnie z którym z art. 22a ust. 4 PZP wynika w istocie obowiązek udziału podmiotu trzeciego udostępniającego swoje doświadczenie i wiedzę w formie podwykonawstwa. Jak wskazała KIO w wyroku z 4.09.2017 r. (KIO 1755/17) intencją ustawodawcy przy uchwaleniu omawianego przepisu było rozstrzygnięcie wątpliwości co do realności zobowiązań podmiotów trzecich. W sprawie tej Izba uznała, że brak zastrzeżenia podwykonawstwa w zobowiązaniu podmiotu trzeciego nie spełnia wymogu rzeczywistego udziału w wykonaniu zamówieniu, który wynika z art. 22a ust. 4 PZP. Podobne stanowisko KIO zajęła także w wyroku z 1.09.2017 r. (KIO 1708/17) wskazując, że podmiot trzeci udostępniający swoje doświadczenie wykonawcze winien być wskazany w formularzu ofertowym jako podwykonawca. Stanowisko to Izba poparła w wyrokach z 20.10.2017 r. (KIO 2066/17) oraz z 27.11.2017 r. (KIO 2390/17). W tym ostatnim Izba sformułowała następującą tezę: „oparcie się przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego należy odczytywać przez pryzmat reguły, że podmiot taki będzie wykonywał usługę (lub robotę budowlaną) w jakiejś choćby części.” W wyroku z 3.09.2018 r. (KIO 1643/18) Izba podkreśliła, że obowiązkiem wykonawcy jest „jednoznaczne i niebudzące wątpliwości wykazanie, iż ww. podmiot trzeci zrealizuje zamówienie w takim zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie (…)Tylko bowiem wówczas można byłoby uznać, iż udostępnienie zasobów jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a nie miało jedynie wymiar czysto formalny.”

Pogląd o konieczności zaangażowania podmiotu trzeciego udostępniającego doświadczenie i wiedzę w realizacji robót budowlanych lub usług znalazł także odzwierciedlenie w nowszych komentarzach do art. 22a PZP (zob. M. Jaworska [w:] M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 4, Warszawa 2018, s. 194–195).

Mając na uwadze wykształcenie się nowej wyraźnej linii w orzecznictwie KIO, zgodnie z którą art. 22a ust. 4 PZP nakłada wymóg podwykonawstwa podmiotu trzeciego udostępniającego referencje, oraz zaaprobowanie tego stanowiska przez komentatorów ustawy PZP, należy przyjąć iż korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków przetargowych powinno odbywać się w formie faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia przez ten podmiot. Jak wynika z przywołanego wyżej wyroku KIO z 3.09.2018 r. (KIO 1643/18) zakres udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia winien pokrywać się z deklaracją złożoną w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów.

Autor: Krzysztof Obidziński, Senior Associate w Kancelarii Pydo i Wspólnicy

Zadaj nam pytanie

Zadzwoń do nas lub wypełnij poniższy formularz, a skontaktujemy się z Tobą. Staramy się odpowiadać na wszystkie zapytania w ciągu 24 godzin w dni robocze.